周光权、林维、徐岱、姚建宗 | 冤错案反思：正义迟到与不到的治理之道 | 法宝关注
【来源】北大法宝法学期刊库，《东北师大学报（哲学社会科学版）》2017年第3期笔谈
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2016年年底，多年来备受关注的聂树斌强奸及故意杀人案以最高人民法院第二巡回法庭宣告聂树斌无罪而告平反昭雪。这是继云南杜培武故意杀人案、湖北佘祥林故意杀人案、河南赵作海故意杀人案、浙江张高平及张辉叔侄故意杀人案、福建念斌投毒案、内蒙古呼格吉勒图故意杀人案、海南陈满故意杀人案等之后，又一起牵动我国社会公众的神经与情感，在当事人家属反复不断申冤、各界人士鼎力相助几十年之后，终于迎来但的确迟到的那一缕司法正义的阳光。自然地，每一桩冤案错案的平反昭雪，都会让当事人家属稍感欣慰，对无端沉冤而消失的生命也有那么一点稍许的慰藉，同样也都会让社会公众多多少少舒那么一口气。但对于当代中国的法律人而言，恐怕少许的欣慰实在无法缓解心中基于职业良知而背负的司法正义不到或者迟到的“罪孽”的沉重。因为我们知道，我们的社会可能至今都还有很多的冤案错案，正在排队等候着见到司法正义曙光的那一刻；我们的社会今后依然可能还会产生各式各样的冤案错案，从而让正义蒙羞。与众多得到平反或者未能得到平反的冤案错案一样，聂树斌案也好，呼格吉勒图案也好，无论其影响程度有多大、影响范围有多广，都终将归于沉寂而成为历史中的一个事件。但作为法律人，我们恐怕不应该轻易忘记这些冤案错案，也不应该随意地越过这些冤案错案，尤其是在我国全面推进依法治国，通过建设中国特色社会主义法治体系以努力建设社会主义法治国家的时代背景下，我们更应该通过对这些冤案错案的理性反思，来对我国的相关制度及其实践以及对作为制度实践的参与者的我们自身进行深刻的反思和批判，以寻求即使不能杜绝也要尽可能减少冤案错案的发生，向习近平总书记提出的“努力让人民群众在每一个司法案件中都能感受到公平正义”的目标不断迈进。
冤错案反思
周光权（清华大学法学院教授、博士生导师，第十一届、第十二届全国人大法律委员会委员）
聂树斌案再审时，最高法院针对原审判决列举出了9大疑点：被告人被抓获后，其前5天的讯问笔录缺失；有罪供述真实性存疑且不能排除指供诱供可能；作案时间存疑；作案工具存疑；被害人死亡时间和死亡原因的证据不确实不充分，等等。这就是说，该案定罪的最低要求（即1979年刑诉法规定的“两个基本”）完全没有达到，被告人的危害行为及其后果等客观要件无法确定。正是因为当初办理该案的司法人员不懂得或故意不理会定罪的底限要求，最终酿成大错。最高法院的再审判决，无异于对之前司法行为的强烈谴责。
错案屡禁不绝，令人痛心疾首！错误定罪一旦被发现，被告人的抗议、被害方的不满、媒体的追踪报道、随后发生的国家赔偿、公众对司法公正的怀疑都可能接踵而至。司法人员、司法机关都会由此付出惨痛代价，法律也因此而蒙羞。因此，对于防止错案的重要性，无论如何强调都不过分。
一、从实体法角度思考错案防止的意义
对于错案防止，现在的理论研究已经较为透彻，实务上的反思也很深入。在这里，我试图提出防止错案的另一个切入点——转变刑法观，为防止错案提供实体法支撑，从而建立防止错案的长效机制。
目前通常的研究，主要是从程序法、证据法以及司法改革的角度切入错案防止问题。我认为，这不失为一条重要的进路。但是，仅仅从与程序运作相关联的视角出发对防止冤假错案问题进行思考，可能还远远不够。实体法也应该而且能够为错案防止做出其独特贡献。（1）错案的最大特征是对案件事实，尤其是对证明被告人行为、后果的客观事实的认定、对客观证据的判断存在偏差，最终导致适用法律不当。正确的实体法方法论能够为犯罪客观事实的认定提供指导，避免司法人员因为怀疑被告人的人格或人品就启动刑事追诉程序。而实体法研究的缺席，必然会使错案的防止没有依托，办案如同“摸六合彩”。只有形成正确的方法论，在办案过程中，上紧不办错案这根弦，平常不办“小错案”，“勿以恶小而为之”，关键时刻才能不办“大错案”，形成防止冤错案件的长效机制，构筑防止冤假错案的大堤。（2）不可否认，在实践中，有的人办错案，出发点上似乎没有问题，即出于对眼前这个被高度怀疑的人即“罪犯”的痛恨，进而是在“认认真真”办错案，是出于“公心”；另外，有的并没有刑讯逼供的案件，或者没有地方干预的案件，最终也办成了错案。对这些错案为何会形成，如果结合刑法基本立场、刑法方法论进行反思，或许对于未来的错案防止具有特殊价值。（3）刑法基本立场以及相应的方法论，对于司法人员的司法直觉和职业养成至关重要。司法人员如果按照一定的刑法观、方法论处理案件，只要不是乱作为，只要能够把住程序正义的底线，其即便是遇到某些类似于聂树斌案的极端案件，也都能够遵循正确的方法论去分析、处理，能够形成独立见解，就能够有效防范错案。
因此，如何通过正确适用刑法来防止错案，是中外刑事司法上绕不开的难题。从实体法的角度研讨错案，有助于形成正确的刑法适用方法论，以和程序法、司法制度上的研究相配合，形成合力，以有效减少错案。因此，刑法观的转变，着眼于长远，至关重要。
如果从实体法的角度切入，可以认为：要有效防止错案，最为重要的一条是要坚持刑法的客观主义立场，因为只有在这一立场指导下，司法人员才能形成相应的刑法方法论，从而打出防范错案方面程序法和实体法协调一致的“组合拳”。
二、客观主义与刑法观念的转变
刑法客观主义和主观主义是两种对立的观点。
刑法客观主义认为，刑事责任的前提是表现在外部的犯罪人的行为。其理论特色在于：（1）犯罪是对社会有害的行为。如果行为没有对社会造成表现于外、可以实际把握的实害或者危险时，不能将其作为犯罪处理（行为主义、现实主义）。（2）刑法上只能以客观行为及其后果（危险），不能将行为人的主观意思作为处罚根据，否则，就可能造成侦查上的逼供信，也容易使法官做出恣意判断，从而回到封建刑法司法专横、擅断的老路上。其实，无论被告人的个人内心如何邪恶，在其没有外在的表现时，国家刑罚权不能启动。与上述立场针锋相对的刑法主观主义则主张，犯罪人的主观恶性、罪犯人格等才是刑事责任的基础。刑法主观主义由此重视行为人概念（行为人主义），提出“应当受到处罚的不是行为而是行为人”的命题。刑法主观主义大大降低了行为在犯罪论中的地位，即行为对于违法性判断并不具有决定意义，其只有在“征表”或展示犯罪人这一“危险个体”的意义上才有存在必要性。如果把刑法主观主义贯彻到底，势必会得出行为人的危险性格、内心的邪恶程度是惩罚对象的结论。由此可见，刑法主观主义的基本理论构架在于：（1）从人的危险性出发，来思考定罪尤其是处罚问题；（2）行为仅仅是佐证犯罪意思的符号，行为概念以及其他客观要素的重要性、独特性大幅度下降。刑法主观主义从对人的主观要素的审查出发，探求其内心的邪恶推动行为发展的过程，这一思考方法对司法人员来讲，用起来最为便利，因此，其对刑事司法有广泛影响。
简单地说，刑法客观主义认为，之所以要动用刑罚，是因为行为人客观上“某件事情”做砸了；刑法主观主义则认为，是“某个人”太坏了，所以要惩罚。因此，刑法客观主义紧紧盯住的是客观“事态”（行为、后果）——至于这件事情是谁干的，在违法与否的层面并不重要（谁干的，都要处罚），行为、后果等概念对于定罪至关重要；刑法主观主义关心的是“人”——干这件事情的人特别危险，所以一定要惩罚他，主观要件、个人危险性等概念的重要性由此得到凸显。
刑法客观主义起源于18世纪中叶，是理性主义、近代法治思想取代宗教蒙昧主义、司法擅断立场的产物。今天的刑法学者耳熟能详的贝卡利亚、费尔巴哈、康德以及黑格尔等法学家、思想家都为论证刑法客观主义贡献了力量。刑法客观主义与法治立场相一致：（1）使判断有依托、判断标准明确、判断结论相对可靠；（2）司法机关的惩罚冲动受到抑制，司法擅断的可能性大为降低；（3）个人对抗司法权的恣意行使时，有能力、有“说法”。
刑法客观主义因为相对保守、消极，在保卫社会方面有一些不足，因此，在19世纪后期受到质疑，刑法主观主义出现。但是，主观主义是一种相对“危险”的理论，对“危险个体”的甄别、控制都可能出现重大错误，因此，在20世纪初，刑法主观主义大幅度走下坡路，其兴盛时期不超过50年。从20世纪20年代至今近百年的时间里，世界各国的刑法学发展潮流从总体上看走的都是客观主义的路子。这一点，在大陆法系国家（特别是德国、日本、韩国、法国等）表现得特别充分。
改革开放以后的中国刑法立法，总体上考虑了刑法客观主义的合理性，坚持了客观主义立场，同时吸纳了刑法主观主义的合理因素（例如，规定犯罪中止、自首、立功、累犯等）。但是，无论在中国刑法学还是司法实务中，都还有大量和刑法客观主义相抵触的地方，这使得错案形成有土壤。
在我国的司法实践中，有时在客观的行为、损害并不存在时，司法人员以对特定对象人格、品性的怀疑作为启动程序的决定性因素，加之在“命案必破”的考核指标之下，极易将行为人的主观“恶”作为定罪处罚根据，刑法主观主义成为推动个别司法人员实施刑讯逼供的内心起因，由此可能导致错案。因为立足于主观主义的司法运作，一定会将个人的主观恶性、危险性格等作为思考问题的中心，进而从主观要素出发去思考犯罪构成。而要探究人的内心，获取被告人口供当然是最为便捷的途径。这种刑法观一旦和“只要能够破案，手段如何在所不问”的传统错误司法思维相结合，极易产生刑讯逼供或其他不规范的司法行为。对于司法实务中错误理念及做法，张明楷教授提出了批评：“从认定犯罪的方法而言，当行为人的行为造成被害人死亡时，司法人员总是首先习惯于讯问被告人（或嫌疑人）当时是想杀人还是想伤害。而当被告人回答只想伤害，客观上又存在杀人的可能性时，司法人员总是想方设法让被告人承认自己当时想杀人，甚至刑讯逼供，进而还会造成冤假错案。事实上，司法机关应当先根据客观行为及其所造成的结果，确定行为的性质，然后再考察行为人是否具有与之相符合的主观心理状态；而不是相反。”
受主观主义刑法观影响的刑事司法程序，必然呈现以下特征：（1）司法人员容易陷入反正嫌疑人、被告人有罪，办案程序合法与否、规范与否并不重要的错误观念；（2）重视能够揭示行为人危险性格的口供；（3）在办案过程中，一旦物证、书证和口供有冲突，司法上倾向于认为揭示个人危险性的口供比客观证据还重要。
应当说，聂树斌案当初之所以办得如此粗糙，与司法人员心目中存在刑法主观主义这一“魔鬼”有一定关系。如果不彻底祛除主观主义刑法的影响，在未来要形成别的错案的土壤就始终是存在的。
三、刑法客观主义对司法的要求
中国当下的刑法观应当坚持客观主义。
刑法客观主义提供了确立行为违法性的一般标准，且该标准是外在的，不易变化，司法上难以对由此形成的犯罪客观要件视而不见。因此，遵循刑法客观主义的基本原理所作出的司法判断在标准上相对明确，其结论符合现代法治国家的价值取向。如果未来通过在实体法上坚持客观主义的刑法观，在程序法上严把证据关，坚持独立行使检察权、审判权，严格排除非法证据，实现审查起诉和审判活动对侦查活动的制约，就一定会大幅度减少错案，实现疑罪从无。
刑法客观主义对司法活动的基本要求是：
其一，客观构成要件比主观构成要件更为重要。客观构成要件的任务是具体描述刑法所要类型化地加以禁止的行为举止，以确定行为的可罚性。任何行为要成立犯罪，就应当和刑法分则罪状描述的典型事实相一致，这是罪刑法定的当然要求。准确定罪，首先是准确判断犯罪客观要件及其要素，因此，重视客观要素，就是肯定客观构成要件。而正是基于客观构成要件绝对重要的观念，司法上才能将犯罪行为区别于民事侵权和行政违法，进而能够进行违法和有责的判断。因此，要贯彻客观要件比主观要件更为重要的理念，就必须强制性地要求实务上注重收集足以证明犯罪客观事实的证据，一旦事实存疑，即必须作出有利于被告人的处理，而不是先取得口供，通过其足以证明行为人的主观恶性，进行“先供后证”。
客观要件比主观要件重要的实务要求是：（1）对于客观上没有法益侵害（危险）的行为，刑法不处罚。行为没有造成法益侵害，就对社会无害；惩罚侵害法益的行为，才能实现刑法目的；惩罚侵害法益的行为，才能防止司法上的惩罚冲动。（2）对客观上危害程度较轻的行为，应当在民事领域解决，不应当构成犯罪。
其二，必须讲究司法逻辑或判断顺序——即先客观后主观。对行为性质、行为人责任必须分为两个不同层次判断。对犯罪成立与否的判断，是人间最为复杂的思维活动。一个合理的刑法理论，必须能够做到：（1）对行为违法性的客观判断，和对行为人责任的判断必须分层次进行；（2）确保客观违法判断在前，主观责任判断在后，确保刑法客观主义得到贯彻。对行为性质的判断，是对行为的对与错在刑法上表态，是表明这一行为不值得其他人学习，在刑法上要绝对禁止。对行为人责任的判断，是指受主观支配的行为才有害，才能谴责个人。
在刑法观念上，在分析任何刑事案件时，其实都应该首先去考察：（1）这件事情做得怎么样；（2）再去考虑行为人主观上有无过错，能不能谴责行为人。这是分层次判断的思路，也是刑法客观主义的具体运用。在实务上，如果肯定主观优先，总是习惯于从犯罪故意、犯罪意思出发，去寻找证据论证犯罪事实，就与证据裁判原则相悖，且容易形成冤假错案。但是，在我国司法实务中，主观和客观的关系并不清晰。司法上未满足处罚需要或者出于思维上的便利，有时习惯于从行为的主观推导出客观，导致某些“两可”案件甚至是明显无罪的行为被轻易地确定为犯罪，也使得刑讯逼供屡禁不止。在这里，刑法客观主义给我们的启示是：在处理案件时，不能仅仅对被告人是否有罪做出笼统判断、综合判断，不能靠“被告人一看就不像好人，肯定有罪”这种不可靠的感觉，思维上要有逻辑、有层次，对客观要素的判断必须处于绝对优势地位。
其三，尽可能将传统上对主观要素的判断还原为对客观要素的判断。即先确定客观的“结果归属”，再判断故意，从而限定故意犯的成立范围。过去传统理论上按照认识错误尤其是因果关系错误处理的问题，很多都是客观上结果能否“算”到行为人头上的问题，和主观要素无关，如果在客观构成要件判断上就可以先行排除对结果的客观归属的，根本不需要再去确认故意的有无。同时，对过失犯的认定，可以提早到客观构成要件符合性阶段判断。对于过失犯，传统刑法观的思考重心在于行为人主观上有无违反注意义务。现在的刑法观，需要考虑在客观上行为是否违反行为规范，制造和实现某种危险。如果行为带来的危险是被允许的，结果就不能“算到”行为人头上，就不需要进一步考虑过失的问题，从而大幅度限制过失犯的定罪范围。
司法人员只要在日常办案中很好地贯彻上述客观主义思路，重视客观构成要件及其证据，形成正确的刑法适用方法论，而不过于依赖口供，在出现类似于聂树斌案这样的考验司法公正的疑难案件时，才不会先主观后客观，才能够不办错案。
结语
刑法客观主义的基本逻辑是强调客观要件比主观要件更为重要，同时，在犯罪认定上要遵循先客观后主观、先违法后责任的思考进路。按照客观主义刑法观，在没有客观行为，行为没有造成危害，没有证据证明犯罪的客观要件时，仅因对个人危险性或性格、人格的怀疑就启动司法程序，乃至采用刑讯逼供的方式取得非法证据，在定罪标准上降格以求，都是错误的做法。
刑法客观主义所提供的防止冤错案件的思路，与刑事诉讼法的主旨、司法规律相一致，也与现代法治的基本要求、人权保障目标相一致，刑法客观主义的方法论与防止冤错案件的其他理念、机制、方法之间具有内在一致性，是相辅相成的关系。就实现法治中国，防止类似于聂树斌案这样的冤假错案重演而言，在当下提倡刑法客观主义具有重大现实意义。
死刑的误判与废除
林维（中国青年政治学院副校长，教授，最高人民法院刑一厅副厅长）
一
聂树斌案似乎已经尘埃落定，大家对这一案件的讨论仍然主要集中于如何构建一个科学合理的诉讼程序，以避免此类案件的再次发生。这样的反思固然合理且重要，但是我们必须更为深刻地意识到，聂树斌案、呼格吉勒图案等错案的发生，实际上是以另一种方式提出令人心惊胆战的警醒：聂案、呼案等案是已经被查实的死刑错案，它们打破了零的分界，揭开了我们原来有意无意忽略而不愿面对的真相：死刑执行存在着错案。我们杀错了人，一个鲜活的个体生命为司法所杀！但是令人更为心惊胆战的预警是：除了聂案、呼案，司法体制过去还有类似的案件吗？司法体制还会继续以这样的方式杀错人吗？我们是否能够保证除了这些案件以外，就没有其他已经被执行死刑的错案？没有人能够作出这样一种保证，事实上，如果不是危言耸听，更为切合概率因此某种意义上也更为符合现实的判断是：仍然存在着这样的现实可能，即因为种种原因而尚未被揭示真相或者尚未为公众所知的死刑执行错案，仍然潜伏其中。它们的数量也许会超过现在已经查实的死刑执行错案，这些虎视眈眈的魔兽，正在伺机吞噬我们对司法正义所持的信心和信赖。我们不得不意识到，只要死刑制度存在着，就仍然蕴藏着这样的现实可能，即司法机器仍然可能会继续杀错人。一个活生生的公民的生命权仍然有可能被以合法的理由通过合法的程序而被剥夺，他求救的呼声仍然可能会被淹没在隆隆的司法机器声中。聂树斌等案固然可以被视为一个有效的死刑审判、纠错制度的存在，但是错误的死刑执行却又恰恰证明死刑制度本身的不合理性和不正当性。
如果刑事诉讼程序的设计能够尽可能正义、科学、合理，错案就一定能够得到避免吗？只要是人的而非神的审判，就意味着包括死刑执行错案在内的冤假错案存在着现实可能性。这也是我们在刑事诉讼程序的立法设计上必须考虑的重要因素，因此也就需要再审程序等多种制度以保障司法审判的正确性。人的认识局限性、事实还原的相对性、诉讼程序的差漏、无罪推定理念的缺失以及其他各种因素，使得错案可能无法根本消除并且根本无法消除。因此，应当充分认识冤假错案发生的现实可能性，它既可能发生在基层法院，也完全有可能发生在最高法院，既可能发生在一般案件中，也可能发生在死刑案件中。
就死刑执行而言，目前我们所比较庆幸的是，迄今发现的死刑执行错案都并非最高法院所核准，因此最高法院仍然能够以一种纠错者而非犯错者的身份来树立司法权威。但是在死刑核准权统一由最高法院行使之后，最高法院成为重重审判关卡之后保证死刑司法正当性的最后一道保障，最高法院的审判责任也就更加重大。司法权力的集中同样意味着错案机率的集中，这就意味着死刑错案的可能性由过去的分散存在，转变成为统一的存在。固然核准权的收归意味着审判机制更加严密公正，死刑的裁量标准更加严格、统一，意味着死刑案件的质量应当会有实质性提高，但这并不意味着死刑错案的机率就会绝对消除。因此，对于正在行使死刑核准权的最高法院而言，压力一方面来源于如何能够做到严格控制、减少死刑案件数量，另一方面则来源于随时可能出现的具有现实可能的误判性在何时转变成为现实的误判。此时，最高法院就不是纠错者，而是犯错者，最高法院在执行死刑案件上的此种误判，对公众对于司法权威的信赖的冲击显然要远远大于高级法院的死刑执行错案对司法信任的冲击。如果说严格执行死刑政策是一个更为宏观、难以具体测算的标准，因此不易成为评判最高法院死刑核准工作成绩的一个指标，但是死刑执行错案零的突破是一个更为具体、显见的事实，直接影响对最高法院死刑核准工作的评判。因此，“错放一个真正的罪犯，天塌不下来，错判一个无辜的公民，特别是错杀了一个人，天就塌下来了。”
二
死刑的误判并非仅是中国独有，在保留死刑的国家中，毫无疑问都存在这种现实可能，并且屡有现实案例发生。美国西北大学死刑信息中心的统计，自1976年到2005年12月止，美国共对1057人执行了死刑。1973年以来126人被错判死刑，由于纠错机制和救济程序而大部分并没有被执行。1900年以来，已经被错误执行死刑的有23人。在中国，这一问题可能更为复杂一些。所谓误判和错误执行的风险可以分为多个侧面，最为本质的错误执行当然是无辜者被错误判处死刑并且被错误执行，这其中也包括基于技术的落后例如DNA技术在当年的缺乏，以致于证据的科学性产生扭曲，在各项技术取得巨大进步的背景下，错案被不断发现；但是也包括由于过往证据的取得、保存、证据的认定、判断等问题，新旧时期的标准发生变化，使得在案件的复查过程中，过往的裁判结论受到挑战，死刑执行的正当性令人怀疑，从而被归纳在错误执行的统计之中。
事实上，误判也不仅仅发生在死刑之中，在任何刑罚的判处中，都可能存在着误判或者错误执行的情形。更为广泛的，任何审判作为一种判断，都存在着被推翻的可能。而死刑制度较之其他刑罚裁量制度的更加严格性，实际保证了死刑误判或者错误执行的理论概率和现实数量应当实际上远远低于其他刑罚。但是死刑的误判乃至错误执行，仍然必须比任何刑罚的误判、错误执行得到更多的重视。正是因为死刑的权益剥夺的严重性尤其死刑执行的不可回溯性，使得这一错误的严重性无法复加。固然人身自由和金钱赔偿之间无法进行等质的折算，但是自由刑的误判和错误执行总是能够在一定程度上得到挽回，但是生命权和金钱的赔偿之间这样一种折算关系的异常性，直接涉及到了死刑本身正当性的问题，而不仅仅是特定诉讼程序的正当性问题。也就是说，基于自由刑的误判，人们并不会对自由刑的正当性进行根本性的质疑，但是死刑的误判尤其是错误执行，直接挑战了死刑作为刑罚的正当性质疑，并且扩大地影响了对完整刑罚体系的正当性的质疑，乃至在根本上产生国家究竟在何种程度上掌握对公民的刑罚权这样的疑问。这是其他刑种所无法具有的重要震荡。
因此，聂树斌等案的意义并不仅仅在于它对刑事诉讼所提出的更高要求，而是更为直接明了地要求人们在未来直面正视死刑存在的正当性问题。认识到死刑错误执行的可能性和现实性具有重要意义，它将死刑的误判和死刑的正当性联系在一起，将死刑的正当性讨论扩展到了另一个更为现实的层面。正是这种错误执行的现实可能促使人们重新反思死刑存在的必要性。
在美国，对于那些有支持死刑变为反对死刑的人，其原因中无辜者遭判死刑问题占压倒性多数，62%变为反对死刑的人是由于存在着将无辜的人判处死刑的风险而改变立场的。剥夺权益越重大，审查程序就应当越慎重，正当性证明的必要性就更大，其适用就应当更为限制。聂树斌案从另一个侧面警示，一种法律措施的正当性，同其滥用的可能性及其滥用后果的严重性这两个因素存在着反向关系。如果死刑制度在其设立上，存在着过大的任意性以及错误可能性，其制度的正当性就可能大打折扣。“假使某一个异常的刑罚存在着被随意适用的强烈可能，我们就可以合理地期待社会将对这种施加不予认同。”
对于死刑废除论者而言，死刑的误判乃至错误执行毫无疑问地成为废除死刑的理由之一。不过，死刑保留论者例如竹田植平则从另一方面认为，“为了避开误判的危险，不言而喻讲求所有合理方法是必要的，但如把它作为理由要求立法中废除死刑，应该说与因为频频发生交通事故而为了避免这种危险，主张全面禁止火车汽车飞机等近代交通工具同样地，不，比它更加不妥当。”按照这样的观点，所有人类活动都可能伴随不可避免的事故死亡（剥夺生命的过程），那么难道需要把所有风险活动都加以取缔吗？
表面上，死刑保留论者的这样一种反驳有其道理：的确，如果完全不冒风险，社会的进步又从何谈起？不过这样的反驳建立在这样一种前提下，即死刑是一种已经被证明有效的法律措施，如同前述科技进步一样，具有其独特的效益因而使得人们必须忍受，以促进社会进步。但问题恰恰在于死刑的这一独特效能从未被科学合理地证明过。因此，基于误判的死刑废除论并不像死刑保留论者所反驳的那样，认为假如能够设计出一种完美的程序以确保死刑没有错误的可能，那么就可以保留死刑，并因此错误地认为基于误判的死刑废除论者在根本上也认为死刑的正当性，其反对死刑仅仅出于程序的考虑。“在适用死刑的过程中，失误的风险度是否足够高以致于超过了死刑的潜在收益，以及这种高风险是否为了支撑自由社会的刑事司法制度所必需的道德责任。因此这不是刑事诉讼程序的辩论，而是有关死刑的争论”。基于误判尤其是错误执行的可能，死刑废除论者仍然以死刑的不正当性为前提，但是又跳脱了这一难以证伪的问题，而代之以以下的问题：为了这样一种效果不明确的刑罚措施，我们是否仍然愿意承受或者在多大程度上承受无辜者的牺牲？
三
不过，在目前的时代，抛离聂树斌等案背后所蕴含的这一讨论得已经极为细致但仍然亘古难解的问题，在中国，更为复杂而现实的问题在于：至少在现阶段，是否能够因为执行错误而彻底全面地抛弃死刑？
在终极的意义上，死刑道德上的正当性在很大程度上仍然依赖于其本身有效性的证明，虽然有效性本身并不等同于正当性。但是在这一问题纠缠不清、答案暧昧不明的情况下，基于死刑的误判以反驳死刑的正当性，就容易使人理解了。因此，每一个类似聂树斌案的错误执行案件，都使得人们更易于理解并且接受死刑的最终废除。就生命权而言，不应当功利主义地认为，任何一个错误的死刑执行的严重性可以被其他更为大量的正确的死刑案件所掩盖。
但是，刑罚体系的变革应当是一个渐进缓慢的过程，而不应当不计后果做激进的考虑，而死刑的废除将是一个革命性的行动。其存留与否，不应当做过于单一的考虑，而应当全面判断，审慎决定。尤其必需考虑到对于特定犯罪，公众的舆论仍然存在着特殊预防和一般威慑的期待，因此在目前阶段，严格限制、逐步减少直至废除死刑的路径仍然是一个稳妥的选择。
但即便保留死刑，我们仍然必须为类似聂树斌等案的错误执行可能性所警醒。死刑制度的改革是一个系统性的工程，从死刑适用范围在立法上的逐步限缩到死刑案件的证据标准、死刑适用的标准平衡、死刑替代措施的改革，乃至死刑辩护质量的提高、死刑救济程序的完善、复核的审限以及执行过于迅速等等问题，乃至法官的死刑观念等等，无一不是巨大的课题。这些问题实际上在聂树斌等误判的案件中也都程度不同地有所集中反映，只有对这些问题进行逐步厘清，加以解决，死刑误判的现实可能性才能够有实质性减少，基于误判的死刑废除的压力才能有所缓和。否则，再有聂树斌类似案件的发生，不仅死刑制度的正当性，整个刑事审判的正义都会受到系统性的挑战和根本性的质疑，此时，受到冲击的绝不仅仅止于死刑制度本身。
聂树斌案件的延展反思
徐岱（吉林大学法学院副院长，教授，博士生导师）
2016年12月2日最高人民法院第二巡回法庭做出了聂树斌案的终局判决，昭示着该案以无罪结局尘埃落定。对该案的改判既体现了司法公正也表达了国家竭力在个案中实现司法正义的法治目标。最高人民法院改判的理由是：本案缺乏能够锁定聂树斌作案的客观证据，聂树斌作案时间不能确认，作案工具花上衣的来源不能确认，被害人死亡时间和死亡原因不能确认；聂树斌被抓获之后前5天讯问笔录缺失，案发之后前50天内多名重要证人询问笔录缺失，重要原始书证考勤表缺失；聂树斌有罪供述的真实性、合法性存疑，有罪供述与在卷其他证据供证一致的真实性、可靠性存疑，本案是否另有他人作案存疑；原判据以定案的证据没有形成完整锁链，没有达到证据确实、充分的法定证明标准，也没有达到基本事实清楚、基本证据确凿的定罪要求。原审认定聂树斌犯故意杀人罪、强奸妇女罪的事实不清、证据不足。这里所说的“客观证据”是指形成刑事案件最为基本的客观方面事实及其证据，包括客观方面的构成要素与非构成要素，如作案时间、作案工具、被害人死亡时间和死亡原因，及其相关证据，即使抛开案件事实清楚与否不论，这也是命案能够成案所应当具备的客观事实及相当证据的最低标准，但恰恰是在无视或无法满足这些最低标准的情况下，聂树斌生命法益受到理应担当保护生命法益的司法人员侵害和剥夺，这无异是对国家法律及适用法律人员的最大讽刺，是最大的司法悲剧。死刑案件因事实不清、客观证据不足及缺失而造成错案，对国家而言错案成本太过于低廉，但对被告人及被害人而言则是不能承受之重，被告人蒙冤致死，被害方并没有因被告人蒙冤致死而得到有效的司法救济，错案的公权力成本过低更加容易出现错案，如此产生了恶性循环式的错案。以聂树斌案为代表的影响性诉讼死刑错案如内蒙古呼格吉勒图因强奸杀人被执行死刑9年后真凶现身，湖南滕兴善因杀人碎尸被执行死刑16年后死者复活，湖北余祥林因杀妻服刑11年后妻子出现，河南赵作海因故意杀人被判处死缓服刑11年后死者现身，等等，警示社会遏止错案的发生就在当下。
错案频生，不得不追问错案何以发生，可以归结于以下方面原因：一是法律信仰的缺失。美国学者伯尔曼曾说“法律必须被信仰，否则它形同虚设”，法律的生命在于适用，法律适用不仅仅是对法律规范的顶礼膜拜，更为重要的是对公平、正义、平等等法律价值的认同和追求。就聂树斌案而言，法律适用者如果能够保持对1979年刑法典关于故意杀人罪和强奸罪规定的最基本尊重和遵守，如果能够按照证据标准客观性、关联性和真实性来认定被告人供述、证人证言、物证等，如果能够尽可能排除通过刑讯逼供获得相关证据而坚守公平、正义的底线，可以肯定地说，聂树斌式司法悲剧不会上演或不会重演。二是司法不能独善其身，司法机关独立审判流于形式。《中华人民共和国宪法》126条明确规定“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”，赋予了法院独立行使审判权。但在以往死刑案件审理，法院受到公众、媒体、其他机关的裹挟，既不敢于也不愿独立行使审判权，法院独立行使审判权虚名四起。可以想象，若法院能够以独立行使审判权的姿态直面聂树斌案，该案应该早已昭雪。有鉴于此，十八届四中全会《关于依法治国若干重大问题的决定》明确规定人民法院和人民检察院“依法独立公正行使审判权检察权”，“任何党政机关和领导干部都不得让司法机关做违反法定职责、有碍司法公正的事情，任何司法机关都不得执行党政机关和领导干部违法干预司法活动的要求”，确保法院独立行使审判权实现个案的司法公正。三是“命案必破”的口号式宣导不仅违背人类认知规律，而且强化了以侦查为中心的诉讼方式，弱化了审判的独立性。以严重暴力手段致人死亡案件是侵害公民生命法益最为严重的一种形式，历来是国家打击的重点，也是宽严相济刑事政策最基本的内容。国家集中主要力量侦破案件，以保证社会生活秩序的安宁与稳定。但朴素的认识论认为：世界是可以被认识的，但在特定的阶段具体的认识又是有条件的。刑事案件的认定是对行为人实施犯罪行为的还原过程，但因行为人毁灭事实、毁损证据，或侦查人员对重要证据没有及时固定等多种原因，已不可能实现全部还原，如聂树斌案等。侦查人员受到命案必破的压力，刑讯逼供等违法方式自然成为刑事案件认定的主要手段，冤假错案接连产生，命案破案率自然稳高不降，“2008年命案破案率达到93.1%，比发达国家的最高70%的命案破案率还要高”。通过各种方式侦破的命案自然不能获得无罪的结局，加固了侦查在诉讼程序中的主导地位，命案必破无形中助推了无罪率的降低。以2010年为例，“十四亿人的大国中，全国公诉案件的无罪判决人数只有区区183人，占法院生效判决人数的万分之一点八”，法院的审理变成复读机。
应当承认，错案的存在是一种客观实在，严格司法责任制，加大对造成错案的司法人员的惩治力度实有必要，司法机关出台了错案责任追究机制，如《最高人民法院关于完善人民法院司法责任制的若干意见》规定了法官责任终身与错案责任标准，最高人民检察院《关于完善人民检察院司法责任制的若干意见》规定了因故意和重大过失而导致的错案类型及追责形式。司法责任制度是司法改革的内容之一，但责任追究机制是典型的事后监督与审查，错案责任虽应随时被追究，但不能将其视为防止错案的良方。
良治的方案应在错案责任追究制以外寻求防止错案发生的路径：一是坚持对包含道德与公众情感在内的法律的绝对信仰，防止出现公众舆论绑架司法的恶果。死刑案件与普通的刑事案件不同，普通刑事案件更多地涉及法律专业评价而成为司法人员的专长，而死刑案件更容易牵动公众情感而以公众舆论形式影响着司法人员对个案的处断。公众舆论具有非理性、情绪性，起伏不定，“其往往有一张普洛透斯似的脸，变幻无常，随时可呈现不同形状并具有极不相同的面貌”。一般而言，法律规范不是道德、情理的绝缘体而是内含着道德、情理元素，道德、情理元素内化于法律规范之中，但法律规范一旦形成便应当阻断公众情感对其的干扰和影响，而公众情感包含着更多的道德元素而易于波动，所以司法裁量时应当坚持死刑案件的构成要件标准、坚持死刑案件的严格证据标准是唯一正途，坚守对法律的信仰是最根本的司法素养，减少包括公众情感在内的其他因素对死刑案件认定的影响。二是坚守罪刑法定原则和疑罪从无的司法底线。罪刑法定原则要求确定性基础上的相对明确性，意味着概括性的、抽象性的立法表达是合理的，因为“并没有什么法律规范能够总揽无遗甚至能够包括各种各样的、只是有可能产生的情况。人类的预见力还没有完善到可以可靠地预告一切可能产生的事这种程度，况且，人类所使用的语言也还没有达到完善到可以绝对明确地表达一切立法意图的境界”，我国1979年刑法第42条规定“死刑只适用于罪大恶极的犯罪分子，”1997年刑法第48条规定“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”，都极其概括性规定了死刑适用的主客观构成要件，但依据立法内容认定死刑个案如聂树斌等案件时，必须通过明确、具体的主客观事实和证据来证明行为人实施了法律规范禁止的杀人行为，这是罪刑法定原则最基本的要求，也是对罪刑法定原则最好的践行。若达不到明确、具体，在证据采信上不能排除合理怀疑，则应坚持疑罪从无原则。三是坚持以审判为中心的诉讼制度。该制度凸显刑事诉讼制度的人权保障功能，凸显法院裁决的客观性、排他性和终局性的地位，犯罪嫌疑人、被告人有罪无罪，不是由侦查机关、人民检察院决定，而是由法院依据事实和证据规格审判决定，未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。明确从侦查环节开始，必须全面、规范地收集、固定证据，确保侦查、审查起诉的案件事实和证据经得起法庭调查、质证、辩论的检验，从源头上防止事实不清、证据不足的如聂树斌式案件进入审判程序，确保案件裁判的质量，以有效避免冤假错案。所以，以审判为中心的诉讼制度对公权力行使主体的基本要求是：第一，侦查终结、提起公诉的证据标准与法院做出的有罪判决的证据标准是一样，都要遵行“案件事实清楚，证据确实、充分”规则。第二，法院做出有罪判决，对于证明犯罪构成要件的事实，应当综合全案证据排除合理怀疑，对于量刑证据存疑的，应当做出有利于被告人的认定。严格依法裁判。第三，法院依据法律规定认定被告人无罪的，应当做出无罪判决。第四，法院对事实不清、证据不足的案件，不能认定被告人有罪的，应当按照疑罪从无原则，依法做出无罪判决。质言，法院应勇于对公诉机关说“不”，对公安机关做好、检察院端上来的不符合证据标准的菜，要有“退菜”的勇气，以阻断错案的发生。
质言，聂树斌案件的延展反思在于：刑事审判既是司法担当更应表达司法公正、司法正义，不但司法正义不再缺席，更为重要的是司法正义不再迟到。
寻觅制度的那颗善良的中国心
姚建宗（法学博士，沈阳师范大学法律与公共政策研究中心、法学院教授，辽宁省高等学校攀登学者）
2016年12月2日，最高人民法院第二巡回法庭对聂树斌犯故意杀人罪、强奸妇女罪再审一案做出公开宣判，撤销原审判决，改判聂树斌无罪。这是继2014年内蒙古呼格吉勒图故意杀人案被改判无罪之后，又一起全国瞩目的冤案得以昭雪。尽管本案是以“疑罪从无”原则为基础做出的无罪判决，尽管人们对此依然颇多感慨与遗憾但总体上还是感到欣慰，毕竟这份“迟来的正义”肯定比“正义”迟迟“不来”为好，所以毫无疑问这依然是正义的体现。只不过这正义无论是对于蒙冤者及其亲人而言还是对于社会公众来说，其心酸与苦涩的味道，都值得我们长久地咀嚼与回味并认真而严肃地问一问：这究竟是为什么？
一、当代中国诸如聂树斌案之类的冤案频发的直接原因确系人为但根子在制度
其实，新中国的司法理想始终是“不枉不纵”，即所谓“不冤枉一个好人”也“不放过一个坏人”的，我们也是高度重视冤案平反的。进入新世纪以来，至少有数十起具有全国性重大影响的冤案先后得到纠正，即要么是人民法院直接宣判被告人无罪要么就是人民检察院撤诉。这些冤案的含冤者绝大多数都是一般公民，但也有政府官员甚至还包括了人民警察。而这些冤案之所以能够得到昭雪，又各自都有一个离奇曲折的故事，要么是案件中被杀死的被害人突然现身，要么是真凶另案被捉而承认作案，同时还要冤案的含冤者的亲人、朋友以及社会各界人士数十年持之以恒不断地伸冤。可以说，这些被昭雪的冤案蒙冤者及其亲人，基本上都有那么一点点买彩票中大奖式的“撞大运”的幸运，不知这对于蒙冤者而言究竟是喜剧还是悲剧？
而从事后来看，这些冤案之所以发生而且漫漫昭雪之路都异常复杂艰难阻力重重，而在其背后无不或明或暗地显现着有罪推定、公权力滥用、刑讯逼供、罔顾事实而口供定案、官僚主义、小群体利益的身影和图像。从聂树斌案来看（当然在呼格吉勒图案、佘祥林案、赵作海案等冤案中也一样），冤案的形成并长期无法得到纠正，并非某一个机构、某一个或者几个办案人员的问题，大体上很可能都会涉及到相应的公安机关、各级检察机关、各级人民法院、地方各级党委或党委政法委、甚至地方各级人民政府，涉及相应的各级公安机关领导与办案人员、各级检察机关领导与办案人员（包括批捕部门领导、公诉部门领导、主管副检察长、检察委员会、检察长等）、各级人民法院主管领导与办案法官（包括合议庭、审判庭庭长、审判委员会、主管副院长、院长）、相应的各级党委主要领导及党委政法委领导、相应的各级人民政府（及其部门）主要负责人等。因此，这些冤案得到昭雪之后，法学学者与社会公众对启动针对与冤案形成直接相关的上述各个机构、部门的相关人员的责任追究的呼声非常强烈。但同时，也有一些人士呼吁，对于沉雪冤案的事后追责要慎重。对此，我理解甚至认同。
我们无法知道在我国究竟还有多少冤案没有得到纠正，也无法断定我国今后就一定不会再有冤案发生，但我希望未来的中国冤案越来越少。所以，对于诸如聂树斌案、呼格吉勒图案等等冤案的反思应该更加理性更加深入，将冤案的平反昭雪寄托于偶然的奇迹因素的出现、寄托于诸如聂树斌案中的郑成月局长之类的“青天”甚至“良心发现”的真凶王书金，不仅是不理性的而且是一种命运赌博，不仅无助于防止冤案发生，而且将会如聂树斌案一样遭遇到有形无形的极大伸冤障碍与阻力。因此我特别赞同季卫东教授的见解，“比问责更重要的是制度反思”。
二、通过聂树斌案等冤案反思当代中国制度缺陷的基本立场
仔细审视聂树斌案一再复查再审的艰难平反过程（其他所有已经平反的冤案也大致有相似的过程），我们就不难发现，类似这些冤案的制造者，包括无论是有意无意地制造了冤案还是有意无意地阻碍冤案平反的相关机构及其官员甚至相关的一般社会公众个人，他们之所以能够“合法”地制造冤案和阻碍冤案平反，就在于他们是身处在一个复杂的“制度网络”的空间之中的，这个“制度网络”并非仅仅由具体的“法律制度”或者“司法制度”织就，而是在这些制度之外还有一系列公权力方面的制度比如政府的行政权力制度、党组织的权力制度深度参与其中，甚至恰恰是后者这些公权力制度及其操作者的深度参与才造成了诸如聂树斌案这样的冤案并难以得到平反。
那么，基于聂树斌案以及包括呼格吉勒图在内的等等冤案的实景，我们究竟又应该如何进行“制度反思”呢？
从发现制度的缺陷与弱点从而改进和完善制度来看，我们当然可以从不同角度予以审视反思，比如从技术层面我们就可以将反思的焦点对准中国的法律制度或者司法制度，也可以对准不同或者同一逻辑层面的某一个具体制度或者整体的全部制度，可以对准构成制度的物质成分，还可以对准构成制度的精神成分，具体采取何种视角和方式进行制度反思，这得依凭学者们各自的知识储备、学术兴趣、具体目的而定。
自改革开放以来，中国的法律制度逐渐完善，中国特色社会主义法治建设在大力推进之中。应该说，中国新时期冤案的产生并非因为我们缺乏相应的法律或者司法制度所致。聂树斌在冤死21年后才异常艰难地得到平反，呼格吉勒图在冤死18年后才艰难地得到平反，其他类似冤案无不具有同样类似的艰难历程，冤案平反过程阻力重重。我认为，这恰恰表明我国不仅仅是法律制度或者司法制度确实存在严重的问题，我国的行政公权力制度和党的公权力制度同样存在严重的问题，所以，通过聂树斌案、呼格吉勒图案等冤案及其平反过程对制度进行反思，应该是一种全面的制度反思，既要针对有关权力的实体性制度还要针对有关权力运行的程序性制度，同时还应该针对权力运行的各种性质和类型的监督制度，既应该针对我国的法律制度或者司法制度，还必须针对包括行政公权力制度和党的公权力制度在内的与公权力相关的全部制度在内。因为在我看来，这些制度都存在着共同的病根，那就是缺“心”，缺乏那颗“善良的中国心”，2017年1月26日农历除夕前一天刚刚二审宣判的天津赵春华非法持枪案获罪及审判的全过程，也或多或少地印证了这一诊断。
三、寻觅、植入、养护当代中国制度应有的那颗善良的中国心
改革开放以来，当代中国的制度建设及其实践运作，包括法律制度或者司法制度、政府的行政权力制度和党的权力制度在内，都取得了相当大的成就，这是不可否认的事实。但客观而言，当代中国的制度建设及其实践运作也越来越显现出两个令人担忧的现象：一是中国制度建设的单纯技术主义倾向，二是中国制度建构的偏狭价值主义立场。恰恰是这两个现象造就出当代中国制度的肉身与灵魂、物质与精神的疏离缺失，从而使当代中国制度架构及其实践运作缺“心”；恰恰正是这些缺“心”的制度及其实践运作，才必然地使聂树斌之类的冤案轻易得到造就并长期难以得到纠正。当代中国的制度及其实践运作所缺乏的至少包括人性的平等心、德性的公理心、人文的仁爱心、怜悯的同情心和伦理道德的良心。
因此，通过聂树斌案以及其他冤案反思当代中国的制度建设及其实践，寻觅、唤回、植入、养护我们的制度及其实践所应有的那颗善良的中国心，理应从这几个方面入手。
第一，当代中国的制度建设及其实践运作应该寻觅并唤回人性的平等心。任何好的制度都应该是具有正义的制度，亦即以正义为目标并通向正义的制度。而制度正义的前提就是正视基本人性，其中最为核心的乃是人性中的善恶平等。中国传统的人性观无论是性恶论还是性善论，都只在人性本源上显现众生平等，而在现实社会之中的人性上，制度的基础历来都是众生的人性分有等差而善恶各持一端，所以制度的核心在于“除恶扬善”，而不在“抑恶扬善”。这一思想传统在中国社会一脉相承而延续至今，深深地影响着中国的制度建设及其实践运作，表现为当代中国的制度及其实践运作在形式上似乎是“平等”地对待所有人的，而实质上则是“不平等”地对待所有人，即权力与权利所赋予的对象一般被假定为是“人性善”的“好人”，而义务与责任包括惩罚所施与的对象一般被假定为是“人性恶”的“坏人”的。这也是为什么“无罪推定”原则、“罪刑法定”原则、“疑罪从无”原则难以在中国真正扎根的根本性原因。中国的制度建设及其实践运作要真正实现以正义为基础、核心和目标，使制度正义真正得到展现，就必须以人性的平等心为基础进行制度改革和制度完善，即制度所针对的所有对象，无论是对其赋予权利和权力还是施加义务责任和惩罚，都是基于所有的人在人性的善恶上是平等的，没有人的人性天生就是善并永远为善而没有恶，也没有人的人性天生就是恶并永远为恶而没有善。这是所有的制度及其实践运作获得正义属性的基础。
第二，当代中国的建设及其实践运作应该寻觅并唤回德性的公理心。任何涉及社会公众的共同利益即公共利益的制度及其实践运作，都应该是建立在利益相关者及其群体充分而全面的利益诉求过程中共同协商讨论并获得共识的基础上的。这是制度作为公共产品的特质。因此，制度不能是少数人的利益诉求与愿望表达的反映，制度也不能是简单的由公权力自上而下单方面制定并予以强制推行的。当代中国的制度建构、制度改革、制度完善，必须依靠大力强化社会公众的广泛参与以获得充分的公共理性的注入，从而不断强化制度的合法性基础，不断筑牢制度正义的根基。
第三，当代中国的制度建设及其实践运作应该寻觅并唤回人文的仁爱心。制度存在及其实践运作的基点、意义和目的，均在于建立、调整和维护立足于公共利益和公共理性基础上的价值诉求的人与人之间良好的社会关系与社会秩序，换句话说就是，任何制度及其实践运作无不是立足于人且为了人的。因此，人文关怀与人道情怀本就是制度存在及其实践运作的题中应有之意。仁爱之心之于制度及其实践运作的体现，在于众生平等，在于生命的价值与尊严的神圣，在于以人为本，在于忠恕而宽容谦抑而忍让，在于博爱与和谐的人际关系与社会秩序。
第四，当代中国的制度建设及其实践运作应该寻觅并唤回怜悯的同情心。在任何社会，正义的制度的核心功能都在于除暴安良与抑强扶弱，但又不能个体化、具体化地预先确定强者与弱者，这是整个社会公众对任何制度的人之常情式的自然期待与诉求。因此，以怜悯为基础的同情心与仁爱心一样，其所表征的乃是正义的制度所必然具有的人文温度。制度建设和制度的实践并不需要总是体现出刚性的“硬度”，制度本身的存在与实践始终都是在一定的社会背景之中进行的，因此它自然地也要为其预留必要的弹性空间即“灵活度”，而这“灵活度”就是制度为其实践运作预设的“自由裁量空间”，尽管这个空间存在的技术基础在于人的有限理性，但其人文基础恰恰是仁爱之心、怜悯之心与同情之心。从法律实践的角度来说，这就是要求不能把制度及其实践作为冷冰冰的技术理性的自然展开过程，而是要做到“情、理、法”的统一。对于这一点，霍存福教授曾总结说“古今事大抵相似、中外理其实皆同”。
第五，当代中国的制度建设及其实践运作应该寻觅并唤回伦理道德的良心。无论是建基于平等的人性善恶还是体现其德性的公理，无论是表达人文情怀的仁爱之心还是怜悯与同情之心，正义的制度所守护的乃是人伦之道的公义。制度的存在及其实践运作也始终是以体现人际之内外关系准则的伦理和道德为核心的良心（或者良知）为规范引导与行为约束的，良心是制度存在与实践运作的动力因素之一，也是制度存在及其实践运作的重要内在约束因素。任何欠缺伦理道德层面的良心要素的制度及其实践运作，就是一种坏制度的榜样，它不仅败坏社会公众的个人道德而且败坏社会公众的公共道德，不仅败坏社会领域内的职业道德而且败坏制度本身，也肯定会破坏良好的社会关系与既定的社会秩序，而更为重要的是它将毫无疑义地毁坏社会诚信与社会和谐。这些年来，我们不时耳闻目睹一些“奇葩”司法判决或者司法处置，比如最近被结案的“雷洋”案，天津赵春花大妈摆摊打气球案一审判决，引起极大争议的常州毒地案一审判决，就彰显出一些党、政、司法机构及其官员似乎职业道德缺位、司法良知存疑，这也说明没有良知的制度不仅消解官员的私人道德与良知，而且也败坏官员的公共道德与良知，同样也会败坏官员的职业道德与良知。
总之，如果制度缺“心”，毫无疑问就失去了魂魄和精神，就只是一幅制度的空壳，无论是其存在还是其实践运作也都将给社会带来极大的消极负面影响。聂树斌案以及其他冤案的产生和难以平反，就是我国相应的制度及其实践运作缺“心”而造成的严重恶果。
四、当代中国的制度反思与完善永远在路上
聂树斌案已经得到了昭雪，跟其他类似的平反冤案一样，其在社会上所引起的那种广泛关注亦将很快过去而成为历史的片段。但我们不应该忘记恐怕还有一些重大冤案依然没有得到平反昭雪，我们也不敢肯定今后就一定不会再出现重大冤案。因此，通过聂树斌案以及其他类似冤案的成案及其平反的过程，来反思当代中国的制度及其实践运作的弊端——不仅针对中国的司法制度、法律制度，而且要针对中国的行政权力制度，同样要针对党委及其部门的权力制度，从人性的“平等心”、德性的“公理心”、人文的“仁爱心”、怜悯的“同情心”和伦理道德的“良心”来为当代中国的这些制度寻“心”、补“心”、植“心”、养“心”和护“心”，从而不断完善和改进我国相应的制度及其实践运作，才是我们应该特别地加以关注并认真对待的。
同时，我们也要充分地认识到，对当代中国的这些制度及其实践的反思与完善始终都是进行时而没有完成时，制度建设永远在路上。
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